Отказ работодателя в неполном рабочем дне сотруднику, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком

Свердловская обл.трудовые отношения

Проблема
Александр мишагин Александр мишагин 28 ноября 2017, 09:04
0

Доброго времени суток! Ситуация такова: написал на работе заявление на отпуск по уходу за ребенком и сразу же на выход на неполный рабочий день (на 1 час короче). Начальник отказал, т.к. нет возможности организовать вывозку с места работы, а пешие маршруты не разработаны (пешком уходить нельзя). Я работаю в сменном графике К03 (в день, в ночь, затем отсыпной и выходной). В нашем  отделе труда порекомендовали сократить рабочее время посменно, т.е. сократить минимум на 2 полные смены в месяц. Так и сделал. Опять не подписали, т.к. юрист работодателя, сославшись на ст.93 ТК РФ, где написано сокращать рабочее время либо ежесменно, либо  сокращать неделю, объяснил,что в моем графике не возможно сократить рабочую неделю, ведь число рабочих смен каждую неделю получается разным. Поэтому рекомендуют сократить рабочее время на 4 смены в месяц (т.к. в месяце 4 рабочих недели). Сокращать на 4 смены я не хочу. Написал снова заявление на неполный рабочий день (на 1 час короче), пока не подписывают - ждут когда разработают и утвердят пеший маршрут, чтобы я мог пешком уходить с работы на 1 час раньше. Но эту процедуру нарочно могут затянуть. Помогите пожалуйста разобраться, прав ли работодатель, используя отсутствие в ст.93 ТК РФ четкого указания на сокращение числа рабочих смен в месяц/неделю, или может быть я могу выходить на неполный рабочий день не дожидаясь утверждения пеших маршрутов? Заранее спасибо!

Решение
Viktoriya Kochetkova Viktoriya Kochetkova , эксперт 28 ноября 2017, 18:01
0

Здравствуйте!

Во-первых, нужно учитывать, что нам ВС РФ разъяснил, что означает неполное рабочее время.

А то, наши граждане злоупотребляли своим правом и уменьшали рабочее время на 5, 12, 20 минут в рабочий день (смену), и делали это формально, чтобы получать пособие по уходу за ребенком в большем объеме, при чем, как правило, оформлял это отец ребенка, а мать ребенка вообще не работает, т.е. фактически именно она и осуществляет уход за ребенком.

По заявлению женщины или лиц, имеющих право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ст.256 ТК РФ).

Какой продолжительности должно быть неполное рабочее время?

Примечание: Пунктом 8 Положения, утвержденное постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 №111/8-51 рекомендовалось несколько вариантов установления режима неполного рабочего времени для женщин, имеющих детей. Что же касается нормы п. 8 Положения №111/8-51 (носило рекомендательный характер), то в силу ст.423 ТК РФ данный нормативный акт применялся лишь в части, не противоречащей ТК РФ.  Приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 29 декабря 2016 г. №848 этот документ больше не действует.

Рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени – 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ), следует считать неполным рабочим временем. Такое пояснение дано в письме Роструда от  8 июня 2007 г. № 1619-6.  При этом, Трудовой кодекс не устанавливает пределы сокращения рабочего времени, не дает определения неполного рабочего времени, предусматривая лишь то, что оно может устанавливаться в виде неполного рабочего дня (смены) или неполной рабочей недели. Конкретного ответа, насколько можно уменьшить продолжительность рабочего дня (смены), нет.

Пособие по уходу за ребенком, работающим, выплачивается за счет средств ФСС. В судах неоднократно рассматриваются споры между организациями и региональными отделениями ФСС России по вопросу правомерности выплаты работнику страхового обеспечения в виде пособия по уходу за ребенком, в случаях, когда работнику устанавливается неполное рабочее время при незначительном сокращении продолжительности рабочего времени.

Страховщики считают такое сокращение продолжительности рабочего времени злоупотреблением правом, с целью формального соблюдения условия для сохранения права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком дополнительно к полному заработку.

Судебная практика, однако, складывается таким образом, что суды все чаще встают на сторону работодателя.

Так, ФАС Уральского округа принял такое решение в условиях сокращения ежедневной продолжительности работы на 12 минут (постановление от 10.12.2008 №Ф09-9217/08-С2), а ВАС РФ не усмотрел нарушения в сохранении за работником права на получение пособия при сокращении продолжительности лишь одного дня в неделю на 1 час (определение от 11.04.2013 №ВАС-4041/13), ФАС Северо-Западного округа признал законным режим рабочего времени, при котором продолжительность была сокращена всего на 1% (определение от 28 ноября 2016 г. №Ф07-10823/2016).

Тем не менее, некоторые региональные отделения ФСС России по-прежнему игнорируют сложившийся в судебной практике подход к решению данного вопроса. Точка в этом вопросе не поставлена.

В ФСС России исходит из того, что мама большую часть времени занята уходом за ребенком, а в свободное время подрабатывает. Поэтому сокращение рабочего времени на 12 минут в день (1 час в неделю) они посчитают фиктивным и откажутся возмещать пособие. На днях суди чиновников поддержали (постановление ФАС Уральского округа от 14 августа 2017 г. № А50П-505/2016, Ф09-2710/17).

Чтобы сохранить пособие по уходу за ребенком при выходе на работу, формального снижения продолжительности рабочего времени недостаточно

Определение Верховного Суда России от 18 июля 2017 г. N 307-КГ17-1728

До Верховного Суда РФ дошел спор между организацией и региональным отделением ФСС России по вопросу правомерности отказа Фонда в принятии к зачету расходов страхователя на выплату работнику страхового обеспечения в виде пособия по уходу за ребенком.

Претензии со стороны ФСС России вызвал тот факт, что работнику в период отпуска по уходу за ребенком на основании ст. 256 ТК РФ была предоставлена работа на условиях неполного рабочего времени с сохранением соответствующего пособия, хотя продолжительность рабочего времени работника была сокращена менее чем на пять минут в день.
 

Арбитражные суды не усмотрели в этом каких-либо оснований для признания выплаты пособия произведенной с нарушением, указав, что даже при таком снижении продолжительности рабочего времени работник считается работающим на условиях неполного рабочего времени, а значит, установленные статьей 256 ТК РФ условия для сохранения за ним права на пособие выполнены.

А вот Верховный Суд РФ занял иную позицию. Судьи пришли к выводу о том, что сокращение рабочего времени менее чем на 5 минут в день не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка. В рассматриваемой ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника. Указанные обстоятельства свидетельствуют о злоупотреблении обществом правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств Фонда. В связи с этим суд признал отказ ФСС России в принятии к зачету соответствующих расходов работодателя правомерным.

Неполный рабочий день какой продолжительности позволит сохранить пособие?

Информация Удмуртского регионального отделения ФСС от 27 октября 2017 г.

Статья 256 ТК РФ предоставляет право во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком работать на условиях неполного рабочего времени с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. При этом закон не устанавливает каких-либо ограничений в части того, сколько именно часов в неделю можно работать, не теряя права на пособие. Сам по себе термин "неполное рабочее время" включает в себя любой режим работы, при котором продолжительность рабочего времени меньше нормальной для соответствующей категории работников (см. ст. 1 Конвенции МОТ N 175). В связи с этим ранее в судебной практике встречались примеры признания правомерным выплаты работнику пособия и при незначительном сокращении продолжительности рабочего времени. Так, например, ФАС Уральского округа принял такое решение в условиях сокращения ежедневной продолжительности работы на 12 минут (постановление от 10.12.2008 N Ф09-9217/08-С2), а ВАС РФ не усмотрел нарушения в сохранении за работником права на получение пособия при сокращении продолжительности лишь одного рабочего дня в неделю на 1 час (определение от 11.04.2013 N ВАС-4041/13).

Ситуация изменилась после того, как Верховный Суд РФ определением от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728 признал не основанной на законе выплату работнику пособия в ситуации, когда он продолжал трудиться с сокращением ежедневной продолжительности работы на 5 минут. Суд указал, что такое сокращение рабочего времени не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка. В приведенной ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника. Это свидетельствует о злоупотреблении работодателем правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств ФСС России.

Однако при таком подходе остается открытым вопрос: при какой максимальной продолжительности рабочего дня выплата пособия не будет считаться злоупотреблением правом? Ответить на него попытались специалисты Удмуртского регионального отделения Фонда. По их мнению, неполное рабочее время работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не может превышать 60% нормальной продолжительности рабочего времени работника (например, 60% составит 5 часов при 8-часовом рабочем дне либо три дня в неделю при предоставлении неполной рабочей недели). Однако, на чем основан данный вывод, осталось неясным.



Я не считаю, что Удмуртский региональный ФСС прав, считаю, что рабочий день (смену) достаточно уменьшить на 1 час, т.е., если рабочий день 8 часовой, т.е. 40 часов в неделю, то достаточно будет, если рабочий день будет 7 часов, т.е. 35 часов в неделю.

Вот из этих показателей и исходите.

Viktoriya Kochetkova Viktoriya Kochetkova , эксперт 28 ноября 2017, 18:04
1

Я так понимаю, что ваша рабочая смена это 11 часов плюс 1 час перерыв, который не входит в рабочее время и оплате не подлежит (ст.108 ТК РФ).

А поэтому, вам каждую рабочую смену в 11 часов нужно уменьшить на 1 час, вот это будет уже правильно, т.к. неполная рабочая неделя для вас не подходит, т.к. каждый месяц количество смен не может быть постоянным, т.к. у вас сменный график работы.

Viktoriya Kochetkova Viktoriya Kochetkova , эксперт 28 ноября 2017, 18:07
1

Во-вторых, что в чем нужно разобраться, и какой получить ответ из ФСС.

Если мать ребенка не работает, а вы отец ребенка оформляете отпуск по уходу за ребенком до 3 лет и пособие по уходу за ребенком до полутора лет, при этом, выходите в период этого отпуска на работу на условиях неполного рабочего времени, то соответственно, вы создаете искусственную ситуацию, т.к. фактически уход за ребенком осуществляет именно мать.

ФСС усматривают здесь злоупотребление правом, отказывают работодателю в возмещение пособия, а там где пилотный проект, отказывают в пособие работнику.

Поэтому, работодателю лучше получить от ФСС официальный ответ на запрос, а будет ли пособие возмещено работодателю?

Это вторая причина, по которой работодатель не хочет оформлять вам неполное рабочее время.

Viktoriya Kochetkova Viktoriya Kochetkova , эксперт 28 ноября 2017, 18:09
0

И, в-третьих, это то, что вы пишите про пеший маршрут, это уже внутренняя политика работодателя, насколько это в интересах работника, и законно, оценить я не смогу, это нужно понимать специфику вашей работы, с чем это связано.

Александр мишагин Александр мишагин 28 ноября 2017, 18:51
0
Виктория, спасибо большое Вам за развернутый ответ! Мать ребенка работает. У меня 12 часовой рабочий день, не предполагающий обеденный перерыв. Работодатель хочет сократить рабочее время на 40%, чтобы было не выгодно выходить на неполный рабочий день в декретном отпуске. Думается, что ст.256 и 93 очень сырые и открывают поле для конфликтных ситуаций. Еще раз спасибо Вам и всего доброго!
Viktoriya Kochetkova Viktoriya Kochetkova , эксперт 28 ноября 2017, 19:11
0

В течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается ст.108 ТК РФ.

Работник вправе использовать перерыв по своему усмотрению – находиться на рабочем месте или его покинуть на время обеденного перерыва.

На работах, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно, работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время.

Такой перерыв нельзя рассматривать, как время отдыха ст.106, 107 ТК РФ, по факту рабочего времени не прерывает.

За нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ.

Viktoriya Kochetkova, эксперт

Менеджер по персоналу
Общий стаж более 10 лет 1. Провожу кадровые аудиты, ставлю кадровый учета с «нуля», разрабатываю Положения, должностные инструкции и другие локальные нормативные акты. 2. Решаю конфликтные ситуации, умею убеждать, находить компромисс. 3. Отличное знание ТК РФ и судебной практики. 4....
Обращение:

28 ноября 2017, 09:04,
1 год назад
Рейтинг: 15

Рейтинг обращения определяется активностью обсуждения: числом комментариев и одобрений (лайков).